Muito tem se falado sobre cobrança ilegal de tributos nas faturas de energia elétrica repassadas ao consumidor final, bem como, aqueles que a utilizam em seu processo produtivo.
Dito isso, surgem as dúvidas: Qual é esse tributo que está sendo cobrado indevidamente? Há realmente ilegalidade na cobrança? Posso pedir a devolução do que foi pago indevidamente? Até que período? Tenho que gastar para ingressar no judiciário? Vale a pena pedir a restituição? Quem pode pedir o reconhecimento da ilegalidade e devolução?
Neste post abordaremos cada uma das questões no decorrer do texto. De início, necessário explicar o que está sendo cobrado e de que forma.
Trata-se de imposto lançado nas faturas de energia elétrica, sendo este o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sua destinação e fixação são de competência dos estados da União. No caso do estado de São Paulo: “O ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) que o consumidor paga no ato da compra de uma mercadoria é empregado pelos estados e municípios em políticas públicas sociais para educação, saúde e segurança. Também é usado como incentivo ao desenvolvimento de setores como a produção de alimentos e a indústria automobilística, além da geração de energia renovável no caso específico de São Paulo.” (fonte: http://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/ultimas-noticias/icms-saiba-o-que-e-feito-a-partir-dos-recursos-arrecadados/). Portanto, os estados tem legitimidade para definir as alíquotas do ICMS, bem como regulamentar a base de cálculo do referido imposto, contudo respeitando o fato gerador como sendo a CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS.
HÁ ILEGALIDADE NA COBRANÇA?
Dito isso, o que efetivamente os estados têm lançado na base de cálculo do imposto não é apenas a mercadoria em circulação, incidindo-o também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas TUSD E TUST facilmente identificadas nas faturas enviadas aos consumidores, além dos Encargos Setoriais e Tarifas de Bandeira.
Essas tarifas e encargos não correspondem à circulação de mercadorias, qual seja o momento em que a energia disponível nos fios de transmissão ingressa nos relógios dos consumidores para seu uso.
Portanto, a base de cálculo do ICMS deve ser restringida aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, conforme explanado nas sumulas 391 – “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" e 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” editadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
POSSO PEDIR O QUE FOI PAGO INDEVIDAMENTE?
Respaldados no parecer do Superior Tribunal de Justiça os consumidores de todo país tem ingressado em juízo pleiteando o reconhecimento da ilegalidade das tarifas e encargos constantes na base de cálculo do ICMS e como consequência a devolução do que fora recolhido indevidamente nos últimos 60 (sessenta) meses (5 anos), contados a partir do ingresso da ação, somados ao recolhimento posterior até a decisão definitiva do judiciário.
TENHO QUE GASTAR PARA INGRESSAR NO JUDICIÁRIO?
As demandas judiciais que visam à restituição até 40 (quarenta) e 60 (sessenta) salários mínimos podem ser propostas nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, e na ausência deste nos Juizados Especiais Cíveis sem qualquer custo em 1º grau, ou seja, até a sentença do juiz. A vantagem de pleitear até 40 salários mínimos é que os estados, se condenados a devolver, deverão satisfazer o crédito dentro de 60 dias.
VALE A PENA PEDIR A RESTITUIÇÃO?
Os Tribunais têm decidido a favor dos contribuintes, inclusive o Superior Tribunal de Justiça. Contudo, as ações estão sobrestadas/suspensas no estado de São Paulo aguardando inclusão em pauta para julgamento. Se a decisão definitiva do judiciário for a favor dos consumidores poderá haver uma redução de até 30% (trinta por cento) nas faturas futuras de energia elétrica, além da devolução dos 60 (sessenta) meses já recolhidos somados aos recolhimentos no decorrer da ação.
QUEM PODE PEDIR O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE E DEVOLUÇÃO?
Qualquer pessoa física ou jurídica consumidora de energia elétrica que esteja qualificada nas faturas pode pleitear o reconhecimento da ilegalidade da cobrança e devolução do valor, salvo as pessoas jurídicas que já se creditaram do recolhimento de ICMS.
Conclui-se, este post trata o assunto de maneira genérica, cada caso deve ser analisado a luz de suas peculiaridades. Sempre paute pela ajuda de um profissional devidamente capacitado, pois qualquer equivoco pode interferir diretamente no sucesso da demanda. A discussão é complexa, assim como os cálculos de apuração a serem realizados.
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