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  • Foto do escritorClara Helena Fumagalli

Cobrança indevida de ICMS nas contas de energia elétrica

Muito tem se falado sobre cobrança ilegal de tributos nas faturas de energia elétrica repassadas ao consumidor final, bem como, aqueles que a utilizam em seu processo produtivo.


Dito isso, surgem as dúvidas: Qual é esse tributo que está sendo cobrado indevidamente? Há realmente ilegalidade na cobrança? Posso pedir a devolução do que foi pago indevidamente? Até que período? Tenho que gastar para ingressar no judiciário? Vale a pena pedir a restituição? Quem pode pedir o reconhecimento da ilegalidade e devolução?

Neste post abordaremos cada uma das questões no decorrer do texto. De início, necessário explicar o que está sendo cobrado e de que forma.


Trata-se de imposto lançado nas faturas de energia elétrica, sendo este o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sua destinação e fixação são de competência dos estados da União. No caso do estado de São Paulo: “O ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) que o consumidor paga no ato da compra de uma mercadoria é empregado pelos estados e municípios em políticas públicas sociais para educação, saúde e segurança. Também é usado como incentivo ao desenvolvimento de setores como a produção de alimentos e a indústria automobilística, além da geração de energia renovável no caso específico de São Paulo.” (fonte: http://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/ultimas-noticias/icms-saiba-o-que-e-feito-a-partir-dos-recursos-arrecadados/). Portanto, os estados tem legitimidade para definir as alíquotas do ICMS, bem como regulamentar a base de cálculo do referido imposto, contudo respeitando o fato gerador como sendo a CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS.


HÁ ILEGALIDADE NA COBRANÇA?


Dito isso, o que efetivamente os estados têm lançado na base de cálculo do imposto não é apenas a mercadoria em circulação, incidindo-o também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, as chamadas TUSD E TUST facilmente identificadas nas faturas enviadas aos consumidores, além dos Encargos Setoriais e Tarifas de Bandeira.


Essas tarifas e encargos não correspondem à circulação de mercadorias, qual seja o momento em que a energia disponível nos fios de transmissão ingressa nos relógios dos consumidores para seu uso.


Portanto, a base de cálculo do ICMS deve ser restringida aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, conforme explanado nas sumulas 391 – “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" e 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” editadas pelo Superior Tribunal de Justiça.


POSSO PEDIR O QUE FOI PAGO INDEVIDAMENTE?


Respaldados no parecer do Superior Tribunal de Justiça os consumidores de todo país tem ingressado em juízo pleiteando o reconhecimento da ilegalidade das tarifas e encargos constantes na base de cálculo do ICMS e como consequência a devolução do que fora recolhido indevidamente nos últimos 60 (sessenta) meses (5 anos), contados a partir do ingresso da ação, somados ao recolhimento posterior até a decisão definitiva do judiciário.

TENHO QUE GASTAR PARA INGRESSAR NO JUDICIÁRIO?


As demandas judiciais que visam à restituição até 40 (quarenta) e 60 (sessenta) salários mínimos podem ser propostas nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, e na ausência deste nos Juizados Especiais Cíveis sem qualquer custo em 1º grau, ou seja, até a sentença do juiz. A vantagem de pleitear até 40 salários mínimos é que os estados, se condenados a devolver, deverão satisfazer o crédito dentro de 60 dias.


VALE A PENA PEDIR A RESTITUIÇÃO?


Os Tribunais têm decidido a favor dos contribuintes, inclusive o Superior Tribunal de Justiça. Contudo, as ações estão sobrestadas/suspensas no estado de São Paulo aguardando inclusão em pauta para julgamento. Se a decisão definitiva do judiciário for a favor dos consumidores poderá haver uma redução de até 30% (trinta por cento) nas faturas futuras de energia elétrica, além da devolução dos 60 (sessenta) meses já recolhidos somados aos recolhimentos no decorrer da ação.


QUEM PODE PEDIR O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE E DEVOLUÇÃO?


Qualquer pessoa física ou jurídica consumidora de energia elétrica que esteja qualificada nas faturas pode pleitear o reconhecimento da ilegalidade da cobrança e devolução do valor, salvo as pessoas jurídicas que já se creditaram do recolhimento de ICMS.


Conclui-se, este post trata o assunto de maneira genérica, cada caso deve ser analisado a luz de suas peculiaridades. Sempre paute pela ajuda de um profissional devidamente capacitado, pois qualquer equivoco pode interferir diretamente no sucesso da demanda. A discussão é complexa, assim como os cálculos de apuração a serem realizados.

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